近日，法政学院、史量才新闻与传播学院院长王健教授接受《民主与法制时报》、《21世纪经济报道》专访。

原文如下：

《民主与法制时报》：专题 | 反垄断态势倒逼互联网平台合规经营

核心提示：在平台经济反垄断领域，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的出台，无疑进一步完善了我国反垄断合规体系，对互联网平台反垄断执法和企业合规发展，有着积极意义。

“加强合规管理，不实施‘二选一’，不滥用市场支配地位，不利用技术手段、平台规则和数据、算法实施不正当竞争和不正当价格行为，保护消费者权益……”在国家市场监督管理总局等三部门于4月13日召开互联网平台企业行政指导会后，参会的34家互联网平台企业先后发布了依法合规经营承诺书。

5月7日，市场监管总局又召开了互联网平台企业整改督查专题会，对互联网平台企业整改督查和评估工作进行调度，并要求各相关省（市）市场监管局立即对34家平台企业开展中期督导。

无论是从监管部门对阿里巴巴的行政处罚决定，还是从4月13日相关部门召开的行政指导会都可以看出，对“二选一”问题的法律规制，在当下备受关注。事实上，不只阿里巴巴因“二选一”被处罚，4月26日美团也因涉嫌“二选一”被立案调查，此外，饿了么等互联网平台此前也有因“二选一”被处罚的情况。

在反垄断高压态势下，平台企业应如何在反垄断法等相关法律法规的框架下规范健康持续发展，值得关注。

“独家协议”是否违法要视情而定

事实上，平台企业实施的“二选一”是合法的企业经营行为还是排除、限制竞争的非法行为引发诸多讨论，涉及“二选一”的案件在司法实践中也越来越多。

就在今年4月，江苏省淮安市中级人民法院就美团不正当竞争行为作出判决，认定多起美团强制商户“二选一”的案例，判决北京三快科技有限公司（美团）向上海拉扎斯信息科技有限公司（饿了么）赔偿35.2万元。

而今年2月正式发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）则进一步明确了“二选一”的认定标准。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、浙江理工大学法政学院院长王健介绍说，《指南》第15条基于限定交易的方式不同，将“独家协议”区分为“二选一”和“其他独家交易行为”。“二选一”特指具有市场支配地位的平台经济领域经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，除此之外都属于“限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为”。前者是一种直接的排他行为，后者是一种间接的排他行为。

那么在平台经济领域，“二选一”或者“独家合作”类的协议是否都涉嫌违反反垄断法？

王健认为，这需要视情况而定。具有市场支配地位的平台经济领域经营者与平台内经营者签订“独家协议”特别是强制性的“二选一”，反垄断法律风险极大；其他平台与平台内经营者签订“独家协议”如果不具有强制性，则潜在的法律风险较小，但仍可能违反反不正当竞争法。

“限定交易行为是企业之间的纵向经济安排，其行为的经济效果比较复杂，既有损害竞争和消费者福利的一面，也可能有促进投资，促进平台间竞争和提升经济效率等可能。”深圳大学创新发展法治研究院院长叶卫平表示。

他认为，并不是所有的“二选一”行为或者“独家协议”行为都会构成垄断。平台和商家能否签“独家协议”，要考虑平台经营者是否属于初创企业，是否有市场力量，协议签署的目的以及协议签署对社会总福利的影响等因素。

王健对上述观点表示认同，初创平台企业与市场势力较小的平台内经营者签订“独家协议”，一般不具有法律风险。

随着反垄断监管的强化，也有人担忧，强化反垄断监管是否会对平台经济带来负面影响。

对此，王健认为，反垄断的目的是促进公平、有效的竞争，是促进经济的健康发展、高质量发展。国务院反垄断委员会颁布《指南》，其意图也是在规范的基础上促进平台经济健康发展。

“实际上，强化反垄断是平台经济健康发展的现实需要，有利于平台企业走得更远，迎来平台经济发展的第二春。同时，也可以打开广大中小平台企业成长的空间，促进平台内企业的茁壮成长，释放平台经济对于消费者的红利，从而营造出开放、包容、创新的健康互联网生态。”王健表示。

叶卫平认为，对“二选一”等限定交易行为的反垄断法规制，有助于规范市场行为，遏制违法行为对竞争秩序和消费者福利所造成的损害，但前提是反垄断法要得到正确的适用。对于滥用市场支配地位的行为，一般适用合理原则来分析，在行为正负面经济效果兼具的前提下，如何做准确的净效应判断尤为重要。

合规建设利于平台经济健康发展

在平台经济反垄断领域，《指南》的出台，无疑进一步完善了我国反垄断合规体系，对互联网平台反垄断执法和企业合规发展，有着积极意义。

王健认为，《指南》已经很大程度上解决了互联网平台反垄断执法的不确定性问题，例如明确了涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围；也划清了互联网平台反垄断执法的底线，例如具有竞争关系的平台经济领域经营者不能利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息达成固定价格、分割市场等横向垄断协议，不能利用数据和算法实现协调一致行为；还进一步明确了互联网平台限定交易、搭售、附加不合理交易条件、差别待遇等垄断行为的违法标准。

王健认为，在这种情况下，对于平台经济领域违法性比较明显的垄断行为，我国反垄断执法机关将更加有理有据加强反垄断监管，同时，《指南》也为平台企业的积极合规指明了方向，有利于平台企业合规经营和合规发展。

叶卫平表示，《指南》细化了反垄断法在平台经济领域的制度规则，提高规则的明确性，因此也降低了企业的遵从成本。

“一般而言，企业的经济决策是趋利避害的，如果违法成本大于违法收益，企业自然会约束自身的违法逐利行为，并在法律风险防范方面投入更多成本，如做好企业合规工作，降低潜在的违法成本等。在反垄断执法力度加强的情况下，更是如此。”叶卫平说。

而对于平台企业来说，“合规”无疑也成为平台企业发展的重要一环，甚至应当上升到战略层面。

王健介绍说，世界主要国家反垄断执法机构正逐渐转变倚重事后执法的模式，通过制定反垄断合规指引，全面加强反垄断法的实施效果。从20世纪80年代开始，合规管理特别是反垄断合规制度在商业活动中的重要性被提升至企业伦理的高度，合规计划有助于企业被视为“伦理企业”，可以增加其正面品牌效应。

从目前各国的实践来看，企业逐渐从被动合规转向主动合规，很多跨国公司都已经制定了一套有效、可信的反垄断合规体系。在这些企业中，反垄断合规已经成为企业的行为方式，被视为企业目标不可或缺的部分。

王健认为，反垄断执法机关正在积极倡导并促进平台企业事前建立反垄断合规制度和体系，要求管理层增加对竞争规则的理解和承诺，以提升平台企业自我合规的意识和行动。

“平台企业应将合规作为公司战略的有机组成部分，以合规为龙头，在合规框架内实施企业的商业行为，这是增强企业核心竞争力的必由之路。通过反垄断合规建设，平台企业将会更加深刻体会到‘积极合规为公司创造价值’。”王健表示。

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《21世纪经济报道》：深度丨苹果应用商店反垄断庭审进行中，千亿美元应用市场将如何重塑？

如果EpicGames在这起案件中胜诉，对苹果AppStore控制权的挑战也将打开大门。

苹果公司和游戏开发商Epic Games就应用商店（App Store）反垄断之争正在上演。

据美国加州北部地区法院官方消息，这场诉讼自5月开庭以来，将持续至5月25日左右，法官将在三周的时间里听取应用开发商、消费者、代理律师多方咨询意见。案件时间跨度长、利益相关方多，庭审结果被认为或对规模千亿美元的全球移动应用和应用商店市场走向产生深远影响。

苹果和Epic Games之间的矛盾起源于去年8月份，当时Epic Games旗下游戏应用《堡垒之夜》为用户提供了价格更实惠的直接付款渠道，避开了苹果App Store的应用内购支付系统，被苹果以违反应用商店准则为由遭下架。于是，Epic Games向法院提起反垄断诉讼，称苹果的应用商店政策滥用市场支配地位，希望法院要求苹果应用商店重新上架《堡垒之夜》。

自5月份庭审开始以来，第三方应用开发商、经济学者、法律专家的意见占了很大比重。如今，这场诉讼已从针对一款游戏应用深入到整个苹果应用商店生态。多位专家认为，此案发酵至今，应用商店相关市场界定问题，对游戏应用产业乃至移动应用市场的影响是主要看点。

斯坦福大学法学院教授Mark A. Lemley公开表示，世界各地的反垄断机构已经在关注大型科技平台，主要的注意力在脸书、谷歌和亚马逊身上，而苹果轻松脱身，但是如果Epic Games在这起案件中胜诉，对苹果App Store控制权的挑战也将打开大门。

据彭博社5月12日报道，此案的庭审法官暗示了一个折衷的解决方案，即苹果和Epic Games有可能达成和解协议，让苹果允许应用开发商通过移动应用程序告知用户，他们可以在网页端以更便宜的价格购买虚拟商品。

而目前苹果应用商店政策要求应用开发商不得这么做。最新版的苹果《App Store审核指南》显示：“App及其元数据不得包含按钮、外部链接或其他行动号召用语，以指引用户使用非App内购买项目机制进行购买。”

垄断边界在哪？

Epic Games对苹果的反垄断诉讼主要聚焦两个方面，一是苹果要求所有iOS应用都必须通过其App Store分发，二是要求开发商都必须使用苹果的应用内购支付系统，并且该系统收取高达30%的佣金。

App Store是iOS系统上唯一的应用商店，在庭审中，如何界定相关市场边界成为Epic Games和苹果的反垄断诉讼案件的法律障碍。Mark A. Lemley教授在讨论这个案件时分析称：“Epic Games要赢得案件，需要证明两个东西。第一，证明苹果有市场力量，这意味着要说服法官相关市场范围是在苹果生态系统里的用户，虽然我认为法官可能不愿意定义单一品牌为相关市场，但在这个案件这么做似乎是合适的。如果你拥有一部iPhone，你只能通过苹果App Store购买应用程序，人们不会因为一个应用而更换手机系统。第二，Epic Games需要证明应用购买和应用支付是两个独立的市场，而不是同一交易的组成部分。如果做不到这两个，Epic Games就不得不证明苹果的支付政策是反竞争的，而苹果可以为其政策提供有利于竞争的理由。”

5月11日，出庭为Epic Games站台的全球经济集团（Global Economics Group）主席David Evans详述了苹果在智能手机操作系统领域的垄断地位，他认为iOS在数字内容应用内购支付方面保持了十多年的垄断地位，导致开发商提高价格，将部分费用转嫁给消费者，这对消费者造成了伤害。

Epic Games坚持这个案件里的市场应该狭义地定义为只有iOS，苹果在iOS上拥有100%的市场份额。而苹果的法律团队主张将市场边界延伸至iOS系统以外。苹果认为，手机游戏发行的应用程序市场非常广阔，面向消费者的游戏平台的数量众多，安卓系统、微软游戏机Xbox和笔记本电脑都是其他选择。

David Evans驳斥称：“智能手机和游戏机是不同类型的市场。iOS和安卓是各类应用的通用操作系统，而游戏机是专门用于游戏的特殊操作系统。Epic Games的论点是，苹果滥用其在应用商店的主导地位，向开发者收取30%的佣金。”

对于此案中相关市场界定的难点，清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭提供了分析这个问题的其他视角，他向21世纪经济报道记者指出：“移动应用商店的相关市场界定不能简单按照操作系统给来划分市场，而是应当按照应用商店的市场份额和竞争关系。市场份额可以从软件下载量和收入的维度具体考量，下载量大未必体现出市场力量，最终还是要看收入，因为收入直接决定了应用用户群体的购买力。”

浙江理工大学法政学院院长王健教授向记者表示：“首先应该从移动操作系统这个维度来看，苹果iOS系统相对封闭，以安全性著称，在这个封闭的操作系统中，苹果公司有着支配地位。其次，从应用商店维度来看，苹果的应用商店App Store是软件开发人员在iPhone和iPad上分发第三方应用程序的唯一路径，也是苹果设备的用户访问第三方应用程序的唯一路径。因此，在苹果产品的应用分销市场中，苹果公司同样有着支配地位。”

在王健教授看来，苹果在应用商店的支配源于iOS移动操作系统的支配地位，即苹果公司将其在iOS移动操作系统的支配地位延伸到了应用商店市场的支配地位。

抽成背后的利益

苹果App Store对应用开发商收取30%抽成比例一直被Epic Games诟病。事实上，两家公司的正面冲突正是因为Epic Games为了避开30%的抽成，开发了不被苹果许可的直接付款渠道。但是，应用商店收取抽成已是行规，Epic Games旗下游戏发行也不只在智能手机操作系统应用商店，为何矛头只针对苹果、谷歌平台？

庭审期间，苹果提到，谷歌、三星、索尼和其他公司也运营着类似的应用商店，30%是行业平均水平，苹果App Store收取的30%佣金，其他平台也收取，为什么Epic Games只针对苹果？

5月6日，苹果提交了它的App Store佣金做法与Epic Games所接受的其他主要视频游戏机（如PlayStation、Xbox和Switch）相一致的证据。

诺诚游戏法创始人、游戏行业律师朱骏超向21世纪经济报道记者指出：“与智能手机的应用分销渠道相比，游戏企业在其他终端的分销渠道较为自由，比如PC端用户可以多种渠道下载游戏，而在智能手机领域的分销渠道却非常集中于应用商店，比如苹果手机只能通过App Store来正规下载游戏，并且很多游戏厂商也认为先前苹果应用商店的30%分成过高，而Epic Games自己的应用市场的抽成是12%，远低于苹果，这也是Epic选择针对智能手机应用商店提起诉讼的原因。”

据记者了解到，除了苹果的App Store之外，海外谷歌Google Play、其他众多安卓系统的品牌手机应用商店、各类第三方应用商店和游戏平台，都是游戏发行渠道。苹果App Store和谷歌Google Play的抽成比例为30%，其他各类手机品牌应用商店和第三方应用商店的抽成比例在20%-60%不等。值得一提的是，微软已经正式宣布，微软商店从8月1日起将对PC游戏应用开发商的佣金费用从30%降至12%。

多位业内人士均向记者提到，尽管苹果应用商店的抽成比例并非最高，但其赚钱能力最强，这或许是其被起诉的重要原因。

Epic Games的代理律师Katherine Forrest在庭审期间一再要求苹果高管Matt Fischer审阅苹果应用商店的财务状况。提交的诉讼证据透露出一些相关信息：2010年11月时候的幻灯片内容显示，苹果App Store就创造了高达21亿美元的收入，远超乔布斯最初的设想，乔布斯曾设想App Store最多可能成为一个10亿美元的业务。

截至目前，苹果没有公布过应用商店业务的营收数据。来自战略咨询公司Berkeley Research Group的专家Ned Barnes或将在庭审中讨论对苹果App Store的利润分析。

根据彭博智库Bloomberg Intelligence的统计数据，2020年App Store服务营收168.45亿美元，占比苹果总服务营收的30%。据移动应用分析机构SensorTower的数据则显示，2020年全球应用程序消费额超过1000亿美元，其中苹果App Store的收入就超过700亿美元。

Mark A. Lemley教授认为，这个诉讼案件中苹果为此的损失更大，因为案件触动到了苹果获利颇丰的商业模式，而Epic Games在这当中也有很大利益动机。

云游戏审核争议

持续三周之久的庭审不乏游戏发行商的身影，为Epic Games做证词的大部分应用开发商也是游戏公司。其中，云游戏作为一种新型游戏种类，也成为苹果应用商店反垄断议题的新焦点，来自微软和英伟达公司的游戏业务高管在为Epic Games做证词时透露出对苹果App Store发行政策的不满。

微软的高管透露，他们曾花费了四个月的时间和苹果讨论如何将xCloud作为一个整体的本地应用推出。微软方面声称，苹果要求微软、英伟达和其他公司要将各个云游戏作为单独的应用推出。

xCloud是微软旗下的云游戏订阅服务，提供超过150款游戏。苹果《App Store审核指南》在去年下半年新增的云游戏相关内容中规定，每一个云游戏都必须作为一个单独的应用提交至App Store，且必须直接从App Store下载。据21世纪经济报道记者此前获悉，微软曾发表声明谴责苹果App Store的政策迫使用户不得不下载超过100个单独的游戏应用，这是“糟糕的用户体验”。

微软Xbox业务开发副总裁Lori Wright在此次庭审中表示：“游戏需要一个个分别提交，这过于繁重。对微软来说，这不只是技术上的障碍，而且给消费者造成不便，用户并不习惯从网页上下载手机软件。”

英伟达产品管理总监Aashish Patel也表示将云游戏服务GeForce Now分发到苹果App Store时遇到了和微软一样的限制。

云游戏发行商对苹果的不满，间接表达出对App Store审核政策的质疑。事实上，这不仅是云游戏应用类别面临的问题，所有在苹果渠道发行的应用开发商都必须遵守App Store审核指南。健康应用公司Yoga Buddhi的负责人就在庭审中表达了在苹果渠道推销业务的不满，例如被告知自己的应用程序登陆页面背景颜色有问题。

根据庭审期间公布的数据，苹果在2020年共拒绝了近1百万个应用，其中有4.8万个应用因使用“隐藏或未记录的功能”被移除，有21.5万个应用因为收集过多的用户数据和其他隐私违规现象被移除。2017-2019年期间，苹果使用了500名人工审核和自动检查相结合的方法，每年审核大约500万个应用程序，拒绝率从33%到36%不等。

苹果公司认为，对照应用商店审核规则来检查这些应用，可以让iPhone用户免受欺诈、恶意软件和劣质用户体验的侵害。

Epic Games的辩护律师却认为，苹果的App Store是一个“围墙花园”，阻碍了相互竞争的软件制造商，对不同开发者适用的规则不一致。Epic Games质询了负责应用审查部门的苹果高级主管Trystan Kosmynka，迫使后者承认苹果确实在批准或拒绝的一些应用程序上犯了错误。

而Epic Games的首席执行官Tim Sweeney也承认了自己使用的就是iPhone，因为苹果提供了更好的安全和隐私控制。这与苹果一再强调的应用审核是为了安全考虑不谋而合。

此外，Tim Sweeney还表示，苹果对iPhone软件的修改，帮助了《堡垒之夜》的玩家在手机端和游戏主机之间可能互动，这种“跨平台”的扩张推动了《堡垒之夜》的用户增长至4亿多。其他内部文件显示，Epic Games高管们对苹果给予《堡垒之夜》在应用商店的支持表示了极大的感谢。

结局猜想与影响

此案的庭审法官暗示了一个折衷的解决方案，即苹果和Epic Games有可能达成和解协议，让苹果允许应用开发商通过移动应用程序告知用户，他们可以在网页端以更便宜的价格购买虚拟商品。

长期跟踪此案的彭博诉讼分析师团队指出，“长远来看，我们对Epic Games能否胜诉持怀疑态度，尽管这起诉讼的复杂性以及需要基于事实的裁定，意味着它可能会战胜苹果提出的任何简易判决。根据美国的法律先例，Epic Games要想取得成功必须确定几个要素没有一个是稳操胜券的。此外，苹果应用商店的安全和用户隐私保护理由，将对苹果有利。”

刘旭也向记者提到，美国是判例法，所以最终苹果公司是否会被认定违法还得取决于法院的裁决。以中国的反垄断法规定来看，苹果可以对其应用商店收费规则进行抗辩，例如收费并没有排挤竞争，不妨碍游戏公司通过其他平台推广自己的业务。而在美国，苹果没有推出游戏内容的话，可能更多是从苹果应用商店收费抽成的维度来判断，而30%的抽成比例又属行业惯例，这意味着也不好认定违法。

“如果Epic Games胜诉，科技世界将会变得更好，因为它将放开iPhone上的应用种类，也将启动真正的价格竞争，可能会大幅降低30%的佣金费用。” Mark A. Lemley指出。

朱骏超律师向记者表示：“从一方面来看，如果Epic Games胜诉带来的是反垄断的胜利，那无疑对游戏产业和消费者而言会带来一些利好。但如果苹果基于败诉被判减少分成甚至不能分成，那苹果可能会对应用市场做出调整，现在苹果的应用市场为一些盈利少甚至不盈利的游戏带来了较为优质且以这些小厂商的实力而言无法自行提供的服务和软件保护，如果苹果因为败诉对应用市场做出这方面的调整，可能会对小厂商带来不利的影响。”

（作者：黄婉仪编辑：曹金良）

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